Jinak řečeno, soud se nemůže spokojit s tím, že zkontroluje formální znaky trestného činu a je hotovo. Musí se ptát ještě dál, je zrovna tenhle konkrétní případ natolik škodlivý pro společnost, že se bez trestu skutečně neobejde?
Formální naplnění skutkové podstaty je tedy jen první krok, ne konec úvahy. Právní teorie říká takovéto pojistce subsidiarita trestní represe.
Dobře to ilustruje čerstvý případ z pražského obchodu s konopnými produkty. Prodavač se tam v srpnu 2024 pohádal se zákaznicí, která natáčela video na mobil a nedbala výzev, ať přestane, ani poté, co po ní hodil láhev vody. Sáhl proto po baseballové pálce a mával jí, dokud žena neodešla. Soudy ho odsoudily za vydírání se zbraní, za což mu byl udělen podmíněný trest odnětí svobody a vyhoštění. Letos na jaře ale Ústavní soud rozsudky soudů, které o věci rozhodovaly dříve zrušil (sp. zn. IV. ÚS 455/26). Podle něj soudy zapomněly pořádně zvážit, že žena prodavače sama vyprovokovala, nikomu se nic vážného nestalo a šlo v jádru o soukromou hádku dvou lidí, kterou vyhrotily obě strany.
Tahle myšlenka není žádná novinka. Nejvyšší soud ji podrobně vyložil už ve svém stanovisku pro sjednocení praxe (sp. zn. Tpjn 301/2012). Jako oblíbený příklad tam uvádí člověka, který má za sebou pár drobných krádeží a v obchodě si vezme rohlík, aniž zaplatí. Formálně jde znovu o krádež. Soud ale může dojít k závěru, že jde o natolik bagatelní věc, že postačí věc řešit jako přestupek, případně že se vůbec nemá nic řešit.
Jde tedy hlavně o pojistku proti tomu, aby se trestní právo používalo mechanicky, bez ohledu na konkrétní okolnosti případu. Orgány činné v trestním řízení mají povinnost klást si otázku, jestli danou věc opravdu musí řešit trestní právo, ne jen odškrtnout formální znaky skutkové podstaty. Na tuhle otázku má smysl při obhajobě hlasitě upozornit. Na to, jestli se člověk zdrží podobného jednání, má totiž stejně vliv hlavně riziko, že bude vůbec dopaden a potrestán, ne přísnost trestu samotného. Dávat vysoké tresty za banality proto z hlediska odstrašení postrádá logiku.
